E-imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtlar kesin delil sayılır mı?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2019/049

Gündem No : 13

Karar Tarihi : 31.10.2019

Karar No : 2019/UM.I-1416

BAŞVURU SAHİBİ:

Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. İlker ULAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/180036 İhale Kayıt Numaralı “Silindir İş Makinesi, Kren, Çekici Araç, Orman Yangın Söndürme Aracı ve Yangın Personel Eskort Aracı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 11.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silindir İş Makinesi, Kren, Çekici Araç, Orman Yangın Söndürme Aracı ve Yangın Personel Eskort Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş.nin 03.07.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.07.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.07.2019 tarih ve 30284 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.07.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.10.2019 tarih ve 2019/MK-304 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/754-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, elektronik eksiltmede 727.200 TL yerine indirim dilimi olan 10.000 TL tutarında teklif sundukları, durumun KEP üzerinden idareye bildirildiği ve teklifin hata sonucu verildiği ve dikkate alınmaması gerektiği yönünde talepte bulundukları belirtilmekte, maddi hataya dayalı olduğu açık olan ve yaklaşık maliyetin %98.81’i oranındaki teklifin, aşırı düşük teklif olarak değerlendirilerek açıklama istenmesi gerekirken ihalenin tarafları üzerinde bırakılmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalenin başvuruya konu 3. kısmına başvuru sahibi ve bir diğer isteklinin teklif sunduğu, tekliflerin yeterlik kriterlerine uygun olduğunun tespit edilmesi üzerine isteklilerin 18.06.2019 günü gerçekleştirilen elektronik açık eksiltmeye davet edildikleri, eksiltmede asgari fark aralığının 10.000 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyeti 842.000 TL olan ihaleye başvuru sahibinin 10.000 TL teklif sunduğu, İdari Şartname’nin aşırı düşük tekliflere ilişkin açıklama istenmeksizin ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin 33’üncü maddesi gereği ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş. yapılan itirazen şikayet başvurusunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/UM.IV-858 sayılı Kurul kararı İle “başvurunun reddine” karar verilmesi üzerine, başvuru sahibi tarafından söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin “dava konusu işlemin iptaline” ilişkin 11.10.2019 tarih ve E:2019/1649, K:2019/1885 sayılı kararının uygulanmasının teminen alınan 24.10.2019 tarih ve 2019/MK-304 sayılı Kurul kararı ile “başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Konuya ilişkin mevzuat ve doküman düzenlemeleri aşağıdaki gibidir;

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik eksiltme” başlıklı 58/B maddesinde“(1) İlan ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulleri ile yapılan ve Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılan ihalelerde, fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden, sayılan usuller ile yapılan diğer ihalelerde ise yalnızca fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılabilir.

(2) Yeterli görülen istekliler, EKAP üzerinden Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin eki elektronik eksiltme davet formu kullanılarak aynı anda eksiltmeye davet edilirler.Davet edilmeyecek isteklilere ise davet edilmeme gerekçeleri elektronik eksiltme başlamadan önce bildirilir. Eksiltme gerekli durumlarda ertelenebilir.

(3) Davette, eksiltmeye konu fiyat ve/veya fiyat dışı unsurlar ile eksiltmenin zamanı, süresi, tur sayısı ve asgari fark aralığı gibi gerekli hususlar belirtilir.

(4) Yeni teklifler EKAP üzerinden e-teklif olarak verilir ancak e-anahtar gönderilmez. e-teklifte, yeni fiyatlar ve/veya fiyat dışı unsurlara ilişkin yeni değerler, en az asgari fark aralığı kadar eksiltilmek suretiyle teklif edilebilir. Birden fazla kalemden oluşan ihalelerde/kısımlarda eksiltme kalem fiyatları üzerinden yapılır ve eksiltilmiş kalem fiyatlarının toplamı, eksiltilmiş teklif olarak verilir.

(5) Fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılması öngörülen ihalelerde; istekliler, teklif fiyatları ve eksiltmeye konu fiyat dışı unsurların değerleri yaklaşık maliyet ile birlikte, elektronik eksiltme tamamlandıktan sonra açıklanır. Tekliflerin açıldığı oturumda düzenlenen tutanaklardan ise yalnızca Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının istekli isimleri belirtilmeyecek şekilde hazırlanan ve ihale komisyonu başkanınca onaylanan suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilir.

(6) Davetin gönderildiği tarihten itibaren iki iş günü geçmeden eksiltmeye başlanamaz.

(7) Elektronik eksiltmenin her aşamasında, isteklilere o andaki sıralamaları EKAP üzerinde bildirilir. İhale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, diğer isteklilerin sıralamaları ve istekli sayısı da ayrıca bildirilebilir. Ancak elektronik eksiltme süresince isteklilerin kimlikleri açıklanmaz.

…

(9) Eksiltmede tur sayısı beşi geçemez ve turlardan birinde yeni teklif vermeyen istekli, sonraki turlarda da teklif veremez.

(10) Eksiltmeye katılarak yeni teklif veren isteklilerin son teklifleri geçerli kabul edilerek önceki teklifleri değerlendirmeye alınmaz. Eksiltmeye yeni bir isteklinin katılmasına yol açacak şekilde geçerli tekliflerde değişiklik olması sebebiyle tekrar eksiltme yapılması halinde, yeni eksiltme daha önceki eksiltmede verilmiş olan son teklifler üzerinden yapılır.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinde “e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi…ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin dördüncü maddesinde“(2) Açık ihale usulü ile yapılan mal alımı ihalelerinde ve münferit sözleşme aşamasında teklifler elektronik ortamda alınabilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde elektronik ortamda verilmeyen teklifler kabul edilmez.

…

(5) EKAP üzerinden yapılan erişimler ve Kurum tarafından belirlenen işlemler EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan ihale işlemlerinde, bu kayıtlar esas alınır.

e -imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtlar, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır.

(6)İdareler, EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler ile Kurum arasındaki EKAP üzerinden yürütülen ihale sürecine ilişkin her türlü bilgi ve belge alışverişinin güvenliği, gizliliği ve kişisel verilerin korunması Kurum tarafından sağlanır. İhale sürecinde idareler tarafından aday ve isteklilerle ilgili olarak EKAP üzerinden elde edilen bilgiler, sadece sağlanma amacı ile sınırlı olarak kullanılır ve hiçbir şekilde üçüncü kişilere aktarılamaz. İdareler ve EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler, kendi bilgisayarlarında EKAP’ta kullanılmak üzere oluşturacakları bilgilerin güvenliğinden ve gizliliğinden sorumludur.

…

(8)) İdareler ile aday ve isteklilerin, mevzuatın uygulanması amacıyla EKAP üzerinden Kurumca belirlenen yönlendirmelere uymaları ve istenen her türlü veri girişini eksiksiz, doğru ve güncel olarak yapmaları gerekmektedir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Elektronik eksiltme” başlıklı 21’inci maddesinde“21.1. Yeterli görülen istekliler, EKAP üzerinden Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin eki Elektronik Eksiltme Davet Formu kullanılarak aynı anda eksiltmeye davet edilirler. Davet edilmeyecek isteklilere ise davet edilmeme gerekçeleri elektronik eksiltme başlamadan önce bildirilir. Eksiltme gerekli durumlarda ertelenebilir.

21.2. Davette, eksiltmeye konu fiyat ve/veya fiyat dışı unsurlar ile eksiltmenin zamanı, süresi, beşi geçmemek üzere tur sayısı ve asgari fark aralığı gibi gerekli hususlar belirtilir ve davette belirtilen kurallara göre eksiltme gerçekleştirilir. Davetin gönderildiği tarihten itibaren en az iki iş günü geçmeden eksiltmeye başlanamaz.

21.3. İstekliler tarafından yeni fiyatlar ve/veya fiyat dışı unsurlara ilişkin yeni değerler, en az asgari fark aralığı kadar eksiltilmek suretiyle teklif edilebilir. Ancak turlardan birinde yeni teklif vermeyen istekli, sonraki turlarda da teklif veremez. Birden fazla kalemden oluşan ihalelerde/kısımlarda eksiltme kalem fiyatları üzerinden yapılır ve eksiltilmiş kalem fiyatlarının toplamından oluşan yeni teklif eksiltilmiş teklif olarak gönderilir.

21.4. Eksiltmenin her aşamasında isteklilere o andaki sıralamaları EKAP üzerinde bildirilir.

21.5. Eksiltmeye katılarak yeni teklif veren isteklilerin son teklifleri geçerli kabul edilerek önceki teklifleri değerlendirmeye alınmaz.

21.6. Eksiltme aşağıdaki durumlardan biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde sona erdirilir:

a) Eksiltmeye katılım için yapılan davette eksiltmenin tamamlanacağı belirtilen tarih ve saatin dolması.

b) Yeni tekliflerin verilebilmesine ilişkin olarak davette bildirilen bekleme süresi içinde asgari fark aralığını sağlayan tekliflerin alınamaması.

c) Davette bildirilen tur sayısının tamamlanması.

21.7. Fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılması öngörülen ihalelerde istekliler, teklif fiyatları ve eksiltmeye konu fiyat dışı unsurların değerleri yaklaşık maliyet ile birlikte, elektronik eksiltme tamamlandıktan sonra açıklanır.

21.8. Eksiltmeye yeni bir isteklinin katılmasına yol açacak şekilde geçerli tekliflerde değişiklik olması sebebiyle tekrar eksiltme yapılması halinde, yeni eksiltme daha önceki eksiltmede verilmiş olan son teklifler üzerinden yapılır.

21.9. Eksiltmede verilecek yeni tekliflerin, ilk teklifi imzalayan kişiden farklı bir kişi tarafından imzalanabilmesi için yeni teklifleri imzalayacak kişinin temsile yetkili olduğunu gösteren belgelerin eksiltmeden önce idareye sunulması zorunludur. Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeni tekliflerin ortak girişim ortaklarının tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde“Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılan ihalelerde, fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılmasının öngörülmesi halinde, yeterli görülen istekliler davet edilerek 21 inci madde uyarınca elektronik eksiltme gerçekleştirilir….” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde de“Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Özetle, Şartname’de elektronik eksiltme yapılmasının öngörüldüğü ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak bu hususta düzenlemeye gidildiği, eksiltmede sunulan tekliflere ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin en düşük teklif üzerinde bırakılacağının Şartname’de açıkça belirtildiği görülmüştür. Dolayısıyla, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık tespit edilmemiştir.

Bununla beraber, sektörde faaliyet gösteren basiretli bir tacirin sunduğu teklif ile bağlı olduğu açık olup, mevzuatta veya dokümanda bahse konu durumda idarece tesis edilebilecek ve istekli tarafından saikte hata olduğu iddia edilen işlemi ortadan kaldıracak bir mekanizma öngörülmemiştir. Aksi durumun kabulünün, diğer bir deyişle isteklilerin teklifleriyle bağlı kalmamalarına yol açacak bir idari işlemin, elektronik eksiltme yönteminin kullanıldığı ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un beşinci maddesinde belirtilen güvenirlik ilkesinin ihlali anlamına geleceği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.