Çarşamba, Mayıs 29, 2024
İhaleye Katılamayacak Olanlar

Baba ve oğlunun aynı ihaleye farklı şirketler vasıtasıyla teklif vermeleri mevzuata uygun mudur?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2011/080

Gündem No : 49

Karar Tarihi : 12.12.2011

Karar No : 2011/UH.II-4164

Şikayetçi:

Batuhan Su Ürün Tem Taş Em Oto. Pey. Tic. San. Tur. Ltd. Şti. , Yıldız Mah. Mimar Sinan Cad. 2 Apt. No : 37/10 ANTALYA

İhaleyi Yapan Daire:

Elmalı Belediyesi Yazı İşleri Müdürlüğü, İplıkpazarı Mahallesı Hükümet Caddesi No 1 07700 ANTALYA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

16.11.2011 / 48801

Başvuruya Konu İhale:

2011/145365 İhale Kayıt Numaralı “2011-2012 Yıllarında Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı (Konkasör Ve Beton Santrali)” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3829].(0167)./2011-71Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elmalı Belediye Başkanlığı tarafından 10.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011-2012 Yıllarında Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı (Konkasör ve Beton Santrali)” ihalesine ilişkin olarak Batuhan Su Ürün. Tem. Taş. Em. Oto. Pey. Tic. San. Tur. Ltd. Şti.’nin 26.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.11.2011tarih ve 48801sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye katılan Erçetin Tem. İlaç. Turz. Tic. Ltd. Şti. ile şirketlerinin teklif mektuplarındaki imzaların benzer olduğu, aynı gün ve birbirini izleyen referans numaraları ile verilmiş olduğu, adreslerin aynı olduğu, her iki şirket yetkililerinin baba oğul olduğu, telefon numaralarının birbirini takip eden numaralar olduğu, bu nedenle şirketlerinin Türk Ceza Kanununun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesine göre suç işlediği, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı davrandığına karar verilerek şirketlerinin ihale dışı bırakılmasına, geçici teminat mektubuna el konulması ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma işlemi yapılmasına karar verildiği, oysa ki, ihale dışı bırakılan her iki şirketin de, adresleri, telefon numaraları, ortakları ve mali kayıtlarının birbirinden farklı olduğu, ihaleye iki ayrı tüzel kişi olarak girildiği ve tekliflerinde bağımsız iradeyle verildiği, ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunan isteklilerin, geçici teminatlarına gelir kaydedilemeyeceğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale komisyonu tarafından Batuhan Su Ürün. Tem. Taş. Em. Oto. Pey. Tic. San. Tur. Ltd. Şti. ve Erçetin Tem. İlaç. Turz. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifleri ile birlikte sunmuş olduğu belgelerin incelenmesi sonucunda; anılan şirketlerin aynı adreslerde ikamet eden firmalar olduğu, firma sahiplerinin imza sirkülerinde yer alan nüfus bilgilerinden baba ve oğul olduklarının anlaşıldığı, ayrıca T.C. Şeker Bank A.Ş. tarafından düzenlenen ve aynı şubeden aynı tarihte alınan geçici teminat mektuplarının 048975 – 048976 numarası ile birbirini takip eden sayıyla alındığı, birim fiyat teklif mektuplarının aynı kalemle ve aynı kişi tarafından doldurulduğu ve imzalandığı tespit edildiğinden, Türk Ceza Kanununun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde yer alan; “İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyat etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” hükmü ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” hükümleri uyarınca, anılan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin ceza ve sorumluluğu” başlıklı 58 inci maddesine göre işlem tesis edilerek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde;

“(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.”hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde de;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan isteklilerinde teklifleri ile birlikte sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

Batuhan Su Ürün. Tem .Taş. Em. Oto. Pey. Tic. San. Tur. Ltd. Şti.’nin;

Tebligat adresinin; Yıldız Mah. Mimar Sinan Cad. Çetin 2 Apt. No:37/20 ANTALYA (Antalya Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş “Oda Sicil Kayıt Sureti” ve “Faaliyet Belgesi” ile Ticaret Sicil Gazetesinde aynı adresler yer almaktadır),

Telefon numarasının; 0242 334 35 94,

İmza sirkülerinin şirket müdürü Hasan Çetin’e ait olduğu ve anılan kişiye ait nüfus bilgilerinin; “Antalya ili Korkuteli ilçesi Yeşilyayla – Orta mahallesi / köyü 64 cilt, 5 aile sıra, 92 sıra numaralarında nüfus kayıtlı olup, baba adı Yahya, ana adı Zeynep doğum tarihi 15.8.1964, doğum yeri Antalya olan ve halen yukarıdaki adreste bulunduğunu, okur yazar olduğunu söyleyen 19504379390 T.C. kimlik numaralı…” şeklinde olduğu,

Geçici teminat mektubunun; Şeker Bank T.A.Ş. Antalya Akdeniz şubesinden 07.10.2011 tarihinde 048976 sayı numarası ile alındığı,

Erçetin Tem. İlaç. Turz. Tic. Ltd. Şti.’nin;

Tebligat adresinin; Yıldız Mah. Mimar Sinan Cad. Çetin Apt. No:35/1 ANTALYA (Antalya Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş “Oda Sicil Kayıt Sureti” ve “Faaliyet Belgesi” ile Ticaret Sicil Gazetesinde Yıldız Mah. Mimar Sinan Cad. Çetin Apt. No:1/1 ANTALYA adresi yer almaktadır),

Telefon numarasının; 0242 334 35 93,

İmza sirkülerinin şirket müdürü Yahya Kenan Çetin’e ait olduğu ve anılan kişiye ait nüfus bilgilerinin; “Antalya ili Korkuteli ilçesi Yeşilyayla – Orta mahallesi / köyü 64 cilt, 5 aile sıra, 198 sıra numaralarında nüfus kayıtlı olup, baba adı Hasan, ana adı Nurgül doğum tarihi 27.8.1990, doğum yeri Antalya olan ve halen yukarıdaki adreste bulunduğunu, okur yazar olduğunu söyleyen 19246387998 T.C. kimlik numaralı…” şeklinde olduğu,

Geçici teminat mektubunun; Şeker Bank T.A.Ş. Antalya Akdeniz şubesinden 07.10.2011 tarihinde 048975 sayı numarası ile alındığı,

Anılan istekliler tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerdeki yazı ve rakam karakterlerinin birebir aynı olduğu,

Anlaşılmıştır.

Bu durumda, her iki isteklinin birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerdeki rakam ve yazı karakterlerinin bire bir aynı olduğu, her iki isteklinin imza sirkülerinde yer alan nüfus bilgilerinden firma sahiplerinin baba ve oğul olduklarının anlaşıldığı, her iki istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının aynı tarihte, aynı banka şubesinden ve peşpeşe alınmış olduğu tespitleri birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı teklif veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, aynı Kanunun 58 nci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği, bu itibarla, idare tarafından söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama işlemi başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”hükmü yer almaktadır.

Birim fiyat teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak buna rağmen Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anılan isteklilerin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Bu nedenle idarece tesis edilen işlemler mevzuata uygun bulunduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

“Bu durumda, her iki isteklinin birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerdeki rakam ve yazı karakterlerinin bire bir aynı olduğu, her iki isteklinin imza sirkülerinde yer alan nüfus bilgilerinden firma sahiplerinin baba ve oğul olduklarının anlaşıldığı, her iki istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının aynı tarihte, aynı banka şubesinden ve peşpeşe alınmış olduğu tespitleri birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı teklif veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, aynı Kanunun 58 nci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği, bu itibarla, idare tarafından söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama işlemi başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Birim fiyat teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak buna rağmen Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anılan isteklilerin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Bu nedenle idarece tesis edilen işlemler mevzuata uygun bulunduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.gerekçeler üzerinden başvuru sahibi hakkında idarece gerçekleştirilen işlemler haklı bulunmuş ve bu husussa yönelik olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

Kurul Kararının gerekçesi “ Kamu İhale Kurumu tarafındananılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili taahhüt kapsamına alınmıştır. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren, teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anlaşılan isteklileringeçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” şeklindedir.

Ancak aşağıda gerekçeleriyle anlatılacağı üzere Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendindeki fiil, yani Kanunun 17 nci maddesi, Kamu İhale Kurumu tarafından taahhüt kapsamına alınmamıştır, dolayısıyla Kurul Kararının dayandırıldığı şekilde hiç bir mevzuat bulunmamaktadır. Zaten Kanunun 11 inci maddesindeki durumlarda teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, 17 nci madde çerçevesinde sadece ihale dışı bırakılma ile yetinilmiş, teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Teminatın gelir kaydı ile ilgili yaptırım, Kanunda düzenlenmediğinden ikincil mevzuat yoluyla 17 nci maddedeki fiil ve davranışlar için de teminat yaptırımı öngörülerek bu düzenlemenin genişletilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Konuya ilişkin mevzuat;

1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine 28.3.2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile eklenen hüküm;

“Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulmasıveya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”

Şeklindedir.

Bu hükme göre; 10 uncu maddede istenen belgelerin taahhütname olarak sunulmasına ilişkin olarak Kuruma yetki verilmiş, Kurum tarafından 10 uncu maddede sayılan belgelerden sadece dördüncü fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentleri çerçevesinde olunmadığına dair taahhütname istenmesi, ihaleyi kazanan istekliden de sözleşmeden önce ilgili belgelerin istenilmesi konusunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenleme yapmıştır.

2- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 69 uncu maddesi

(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”

3- Anılan Yönetmeliğin (2) nolu ekinde yer alan İdari Şartnamenin 10 uncu maddesi

10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

4- Yine Yönetmeliğin (1) nolu ekinde yer alan Teklif Mektubunda;

2) İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.

3)4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.”

Şeklinde düzenlemeler yapılmış olup yapılan söz konusu düzenlemelerin hiç birinde 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendi için Kurum tarafından bir taahhüt öngörülmemiştir. Teklif mektubunun 3 nolu notunda 17/d maddesine yapılan gönderme ise taahhüt olmayıp, bir beyandan ibarettir. 10 uncu maddede gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden beyan ile taahhüdün hukuken aynı kabul edilmesi mümkün değildir. Ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, Kurul Kararının “Bu durumda, her iki isteklinin birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerdeki rakam ve yazı karakterlerinin bire bir aynı olduğu, her iki isteklinin imza sirkülerinde yer alan nüfus bilgilerinden firma sahiplerinin baba ve oğul olduklarının anlaşıldığı, her iki istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının aynı tarihte, aynı banka şubesinden ve peşpeşe alınmış olduğu tespitleri birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı teklif veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, aynı Kanunun 58 nci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği, bu itibarla, idare tarafından söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama işlemi başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki gerekçesine katılmakla beraber geçici teminatın gelir kaydedilmesinin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu değerlendirildiğinden bunun iadesi yönünde karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul Kararının bu bölümüne katılmıyoruz.