Benzer iş değerlendirilirken birden fazla sözleşmeye dayalı iş deneyimi dikkate alınır mı?

3 Mart 202014 Mart 2020

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2017/054

Gündem No : 42

Karar Tarihi : 25.10.2017

Karar No : 2017/UH.I-2878

BAŞVURU SAHİBİ:

Cem Öğrenci ve Personel Taşımacılığı İnşaat Temizlik Sanayi Tic. Ltd. Şti – Elibol Taşımacılık Turizm İnşaat ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bayrampaşa İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/395007 İhale Kayıt Numaralı “2017-2018 Eğitim Öğretim Yılı 123 Özel Eğitim Öğrencisinin ve 34 Öğrenci Velisinin 13 Araç ve Rehber Personel İle İkametlerinden Okullarına Ücretsiz Taşınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bayrampaşa İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017-2018 Eğitim Öğretim Yılı 123 Özel Eğitim Öğrencisinin ve 34 Öğrenci Velisinin 13 Araç ve Rehber Personel İle İkametlerinden Okullarına Ücretsiz Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Cem Öğrenci ve Personel Taşımacılığı İnşaat Temizlik Sanayi Tic. Ltd. Şti – Elibol Taşımacılık Turizm İnşaat ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı nin 11.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.09.2017 tarih ve 53206 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2413 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İdarece, iş ortaklıklarının özel ortağı Elibol Taş. Turizm İnş. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedilmesinin mevzuat ve Kamu İhale Kurul kararlarına aykırı olduğu,

2) Kesinleşen ihale kararının bildirildiği yazı ile İdarece şikayet süresi olarak 10 gün süre verilmesi gerekirken 4 gün süre verildiği, başvuru merci olarak yanıltıcı biçimde Kamu İhale Kurumu gösterildiği, başvuru neticelenmeden ve itirazen şikayet süreci beklenilmeden idare tarafından Bilsu Turz. İnş. Gıda Tek. El San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. ile 19.09.2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, yaklaşık maliyet ve en avantajlı teklif sahibinin teklifi dikkate alındığında yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunamadığının aşikar olduğu,

İdarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararın Ekap sistemi üzerinden e-tebligat yöntemi ile değil iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderildiği, üstelik bu gönderi süresi geciktirilerek şikayet süresi bitmeden sözleşme imzalandığı, ardından tebligat yapıldığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesi gereğince ancak haklı ve zorunlu nedenlerle Ekap üzerinden veya imza karşılığı yapılamaması durumunda iadeli taahhütlü posta yolu ile yapılmasının mümkün olduğu, kesinleşen ihale kararı Ekap üzerinden tebliğ edilirken şikayet başvurusuna cevabın iadeli taahhütlü posta ile gönderilmesinin anlaşılmadığı, üstelik Ekap üzerinden yapılan sorgulamada, idarenin 19.09.2017 tarihinde en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzaladığı, şikayet başvurusu üzerine alınan kararın 20.09.2017 tarihinde postaya verildiği ve taraflarına tebligatın 21.09.2017 tarihinde ulaştığı, bu durumda idarece yasal şikayet süreleri beklenmeden sözleşme imzalandığı, bu nedenle sözleşmenin feshedilmesi ve ihalenin iptali gerektiği,

İdarece, başvuru dilekçesinde özel ortağın imzasının bulunmadığı gerekçesi ile başvurunun “usul ve şekil kurallarına uygun olmaması nedeniyle” reddine karar verildiği, oysa İş Ortaklığı Beyannamesinde pilot ortağın iş ortaklığını her konuda temsile tam yetkili olduğunun ifade edildiği, idarece, başvurularının esastan incelenmeden, üstelik sürelere aykırı bir biçimde sözleşme imzalandıktan sonra hukuksuz bir şekilde reddedildiği, ihalenin iptal edilmesi ve sözleşmenin fesh edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,…ifade eder.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1)İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur.

(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.

…

(5) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” hükmü

Anılan Yönetmelik’in 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olduğu,

ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirmeye alınacağı, birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerektiği, şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2017-2018 Eğitim Öğretim Yılı 123 Özel Eğitim Öğrencisinin ve 34 Öğrenci Velisinin 13 Araç ve Rehber Personel İle İkametlerinden Okullarına Ücretsiz Taşınması

b) Miktarı ve Türü: 2017-2018 Eğitim-Öğretim Yılı Engelli Öğrencilerin İkametlerinden Okullarına Rehber Personel İle Ücretsiz Taşınması İçin En Az 13 Araç ve 13 Rehber Personel İle 180 Gün Süreli Taşıma İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 7.6. maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Bu ihalede Engelli Öğrenci taşımacılığı ve özel eğitim öğrenci taşımacılığı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, isteklilerin asgari olarak teklif bedellerinin %50’si oranında ihale konusu işe veya benzer iş tanımına uygun işlere ilişkin iş deneyimini gösterir belgeleri sunmalarının istenildiği, benzer iş tanımının ise “engelli öğrenci taşımacılığı ve özel eğitim öğrenci taşımacılığı işi” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibi Cem Öğrenci ve Personel Taş. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. – Elibol Taş. Tur. İnş. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Elibol Taş. Tur. İnş. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi İş Ortaklığı tarafından 380.931,20 bedel teklif edilmiş olup, bu durumda İş Ortaklığının asgari (380.931,20 TL x 0,50=) 190.465,60 TL tutarında iş deneyimini gösterir belge sunması gerekmektedir.

İş deneyimini tevsik amacıyla anılan ortak girişimin pilot ortağı Cem Öğrenci ve Personel Taş. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Sultangazi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce düzenlenen 01.12.2016 tarih ve 2015/119836-1259451-3-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan iş deneyim belgesinde alt yüklenici tarafından yapılan iş kısmının adı ve tanımının “2015-2016 Eğitim-Öğretim yılında Özel Eğitime gereksinim duyan 506 Özel Eğitim öğrencisi, 44 refakatçi veli, toplam 553 kişinin 37 servis aracında 37 rehber personel eşliğinde 164 iş günü taşıma hizmet alımı işi. Yüklenici ile birlikte alt yüklenici tarafından yapılmıştır.” olarak düzenlendiği, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 19.10.2015, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin 907.450,40 TL, alt yüklenici tarafından yapılan işin kabul tarihinin 17.06.2016, belge tutarının 397.477,73 TL olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağı Elibol Taş. Tur. İnş. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Büyükçekmece İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce düzenlenen 20.06.2017 tarih ve 2016/239492-1682082-1-1 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan iş deneyim belgesinde işin adının “2016-2017 Eğitim Öğretim Yılı Büyükçekmece İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamına alınan Kumburgaz İlkokulunun 536 öğrencisinin İlçemiz Mehmet Akif Ersoy İlkokulu/Ortaokuluna Günübirlik Taşıma İşi” olarak düzenlendiği, sözleşme tarihinin 22.08.2016, toplam sözleşme tutarının 321.300,00 TL, kabul tarihinin 09.06.2017, belge tutarının 305.235,00 TL olduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği tanımı yapılmıştır.

Öte yandan şikayete konu ihalenin engelli öğrenci taşımacılığı işini konu edindiği, benzer iş tanımının da bu şekilde düzenlendiği ve ihale dokümanının mevcut hâliyle kesinleştiği anlaşılmıştır.

Zorunlu eğitim kapsamındaki okul öncesi ve diğer öğrenci taşıma hizmetlerini düzenli ve güvenli hale getirmek, bu amaçla taşıma yapacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterlilik ve çalışma şartlarını belirlemek, gerekli kıldığı denetim hizmetlerini yapmak amacıyla “Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği” 28.08.2007 tarih ve 26627 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, anılan Yönetmelik’te 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu, Karayolları Trafik Yönetmeliği ve bu Yönetmelik ile il-ilçe trafik komisyonu kararlarına uygunluğu anlaşılan okul servis araçlarına büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerince, diğer yerlerde ise ilgili belediyelerce verilen ve okul servis aracının işletenini, şoförünü, rehber personelini, taşıtın plakasını, cinsini, taşıma sınırını ve izleyeceği güzergâhı belirtir “Özel İzin Belgesi” verildiği, buna ek olarak; okul servis araçlarını kullanan şoförler ile rehber personelin, sorumlu ve yetkili olduğu hizmetin niteliklerine sahip olmak için kendilerinde birtakım şartlar arandığı ve bu şartların Yönetmelik’in 5’inci maddesinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda Ortak Girişimin özel ortağı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgede yer alan öğrenci taşıma işi ile ihale konusu engelli öğrencilerin taşınması işinin; aynı veya benzer usullerle gerçekleştirildiği görülse de, personel ve organizasyon gerekleri bakımından farklılık gösterdiği, engelli öğrencilerin taşınması işinin öğrenci taşımacılığından daha nitelikli, daha komplike ve daha özel bir iş olduğu, kaldı ki idarece benzer iş tanımının da bu şekilde yapılarak dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bundan hareketle “öğrenci taşıma” işlerine ait iş deneyim belgelerinin “engelli öğrencilerin taşınmasını” konu edinen işlerde kullanılamayacağı değerlendirilmiş olup, idarece başvuru sahibi Ortak Girişimin değerlendirme dışı bırakılmasında bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı, 1 isteklinin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üstünde olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, 31.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin neticelendirildiği,

Kesinleşen ihale kararının 07.09.2017 tarihinde Ekap üzerinden isteklilere ve başvuru sahibine tebliğ edildiği, söz konusu yazıda “4 gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” ibaresinin yer aldığı,

Başvuru sahibi tarafından 11.09.2017 tarih ve 11897760 sayı ile kayıtlara alınan aynı tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine 19.09.2017 tarihinde karar alındığı ve alınan kararın aynı tarihte iadeli taahhütlü posta ile tebliğata çıkarıldığı ve başvuru sahibine 21.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği,

Öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekliye 18.09.2017 tarihinde Ekap üzerinden sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, 19.09.2017 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir.

…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.

(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.

(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.

(4) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in eki Standart Formlardan KİK019.1/H Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi standart formunun metin kısmında “Bu kararın bildiriminden itibaren ……..gün içinde [idaremize şikayet başvurusunda bulunulabilir/Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir/ …… İdare Mahkemelerinde dava açılabilir]. ibaresinin yer aldığı, metnin 4 nolu dipnotunda “İdare tarafından ilgisine göre 4734 sayılı Kanunun 55 inci ve 56 ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte belirtilen süreler veya 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer alan dava açma süresi dikkate alınarak yazılacaktır.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’nci maddesinde “(8) Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan hüküm ve açıklamalardan, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlere karşı aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yapılacak başvuruların öncelikle idareye yapılması gerektiği, ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, İdareler tarafından şikayet başvurusu üzerine alınan kararların bildiriminin öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılacağı, tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle bu yöntemlerle yapılamaması halinde, Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulacağı, ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması gerektiği, bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda idarece kesinleşen ihale kararının tebliğine ilişkin yazıda “10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulabileceği” hususunun belirtilmediği, mevzuata aykırı olarak, 4 gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği,

Haklı veya zorunlu bir neden bulunmamakla birlikte, şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 19.09.2017 tarihli kararın Ekap üzerinden değil de iadeli taahhütlü posta ile başvuru sahibine 21.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği, idarece gerekli açıklamaya yer verilmeden şikayet başvurusunun usulen reddedildiği,

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin son fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan sözleşme imzalanamayacağı, anılan Kanunun, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunu düzenleyen 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında da, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olmasının itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceğinin belirtildiği, İncelenen ihalede ise, şikâyet üzerine idarece alınan 19.09.2017 tarihli kararın 21.09.2017 tarihinde başvuru sahibi tarafından tebellüğ edildiği, bu tarihi izleyen 10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresi tamamlanmadan önce, 19.09.2017 tarihinde (henüz şikayet başvurusu üzerine alınan karar başvuru sahibine tebliğ edilmeden) usulüne aykırı şekilde, bekleme süresine uyulmaksızın sözleşme imzalandığı, anlaşılmış olmakla birlikte, bu aykırılıkların ihalenin sonucuna esastan etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede yaklaşık maliyetin korunamadığına ilişkin herhangi bir tespit yapılamayacağı, başvuru sahibi tarafından da gerek şikayet gerekse itirazen şikayet başvurusunda yaklaşık maliyetin korunamadığına ilişkin somut bir bilgi ve belge sunulmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.